爱默生和中国(爱默生和中国的禅宗都认为人是可以自我完善的)

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自学考试“国际私法”案例分析（五）

28.中国公民于某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1985年，于某到西班牙经商。

1991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。

婚后不久，于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。

1995年2月，于某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。

田的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，于某的西班牙妻子不是于某的继承人。

　　问：田其在西班牙的婚姻是否有效？ 　　答：于某在西班牙的婚姻是有效的。

　　我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。

　　本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。

　　29.2000年3月6日上午，俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽车南站，准备乘高速大巴到上海参加“华交会”。

车到南站后，艾立科与其朋友下车，交11元出租车费，拿起行李走了，把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。

司机发现皮包后，开车回南站寻找失主，未果。

　　艾立科丢包后，在《宁波晚报》上刊登寻物启事，将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。

　　3月8日下午2时许，拾包司机在一男子陪同下，到艾立科住的客房送还皮包。

艾立科兑现，付了酬金。

　　艾立科皮包失而复得后，委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。

公管处几经周折，查到收受酬金的出租车司机。

3月9日，公管处通知拾包司机到公管处说明情况。

拾包司机承认接受酬金的事实，并写下“拾物经过”。

3月10日，司机将酬金交到公管处，由公管处交给失主。

公管处以“举报待查”为由，暂扣出租车司机上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。

　　出租汽车司机既憋气又窝火，拾到的皮包，还了，收受的酬金，交了，上岗证，被扣了，而且还落得个贪财的哥的名声。

于是，他决定打官司，向宁波市东区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。

法院受理案件后，进行了审理，判决驳回原告起诉。

　　问：1）本案中有哪些涉外民事关系？ 　　2）这些涉外民事关系应以何国法律作准据法？ 　　答：1）艾立科乘坐出租汽车，与司机构成涉外运输合同关系；
艾立科发布悬赏广告，拾包司机还包，这构成悬赏合同关系；
艾立科委托代理人进行投诉，索要酬金构成不当得利关系。

　　2）依据最密切联系的原则，涉外运输合同关系的准据法是中国法律。

　　依据最密切联系的原则，悬赏合同关系，应以中国法律为准据法。

　　艾立科皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使拾包司机在违背真实意思表示的情况下交出酬金，这违反了“禁止反言原则”这一国际惯例，艾立科索要酬金构成不当得利。

这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。

　　30.上海某大学教师李某，1988年辞职到日本留学。

1990年完成学业，即将回国。

回国前夕，李某在大坂市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。

李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。

经协商，日本方面赔偿70多万元人民币。

　　为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。

李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。

　　问：本案应以何国法律为准据法？为什么？ 　　答：本案应以日本法律为准据法。

　　李某有两处住所。

一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。

因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。

李某死亡时的住所是在日本的住所。

　　李某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。

根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，日本法律应为本案的准据法。

　　31.王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。

因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。

　　中华人民共和国人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。

该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。

如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。

　　问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。

　　答：王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。

　　一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。

　　32.中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。

1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。

1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。

王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。

在王华石赴美学习的6年多时间里，付春花既要工作，又要抚养孩子，伺候老人。

付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。

没想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。

付春花在经过一番咨询后，在北京市某人民法院提起离婚诉讼。

　　问：1）王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？ 　　2）在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？ 　　答：1）我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。

和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。

违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。

　　2）加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。

对涉外离婚案件，为了限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。

　　33.1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。

1998年，佐佐木智子独自回日本居住。

2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。

佐佐木智子同意离婚。

在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。

佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。

　　问：赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？ 　　答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。

赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。

　　另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。

赵小虎的父亲赵耿虎是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。

　　34.中国公民忻XX与中国公民曹XX1944年在中国结婚，婚后生育二女。

曹XX1949年去台湾，1991年加入美国籍。

双方分离后，常有通讯联系。

忻XX1975年赴美与曹XX共同生活。

1984年以后，曹XX每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。

1989年，忻XX与XX曹在美国发生矛盾，曹XX独自来中国并与一妇女同居。

忻XX知道这一情况后，要求曹XX与同居妇女断绝关系。

曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。

1991年3月，曹XX又来道中国，于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。

　　1991年12月14日，忻XX向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹XX离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令曹XX支付生活费和抚养费。

　　问：1）宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件？为什么？ 　　2）本案应适用何国法律为准据法？为什么？ 　　答：1）宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。

曹XX在美国法院离婚并获准，曹XX 　　与忻XX的婚姻关系在美国解除。

美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。

曹XX未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该美国法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理忻XX提出的离婚诉讼。

　　2）中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。

依据是《中华人民共和国民法通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

自学考试“国际私法”案例分析（六）

35.波多黎各政府法律允许开设*。

一波多黎各人经政府批准开设了一家*。

一美国纽约人到该*赌博，输钱后向*借款1万美元，后将这1万美元又输掉，无力偿还堵债。

开设*的波多黎各人到纽约州法院提起诉讼，要求法院判令借款人偿还借款。

美国纽约法律规定经营*在该州是犯罪行为。

　　问：1.本案中应适用哪国法律确定借款合同的效力？ 　　2.美国纽约法院应如何判决这一案件？ 　　答：本案中的借款合同是在波多黎各签订并在波多黎各履行的，判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即波多黎各法，根据波多黎各的法律，借款合同是有效的。

　　波多黎各政府允许开设*的法律与纽约州禁止开设*的法律相抵触，美国法院可以适用公共秩序保留，排除波多黎各法律在美国的效力，驳回波多黎各人的起诉。

　　36.1986年，19岁的丹麦国人贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同，贝比特向中国某纺织品进出口公司出售纺织品原料。

合同签订后，这种纺织品原料的价格在国际市场上大涨。

贝比特是一个商人，并不生产这种产品，只是通过贸易方式赚取利润。

国际市场纺织品原料价格大涨，使贝比特左右为难。

履行合同，他要赔钱，不履行合同，要承担违约责任，也要赔钱。

在这种情况下，贝比特选择了不履行合同。

中国某纺织品进出口公司在中国法院提起诉讼，请求法院判令贝比特承担违约责任。

　　贝比特进行了答辩，认为他不是合同的适格主体。

签订合同时我19岁，依照丹麦法律规定是未成年人，不具有完全的行为能力。

　　问：1.贝比特是否应当承担违约责任？ 　　2.适用何国法律认定贝比特是否具有行为能力？ 　　答：贝比特应当承担违约责任。

　　对于人的行为能力的认定，国际上通行的规则是人的行为能力适用当事人的本国法。

根据法国法律，贝比特不具有完全的行为能力，不应承担违约责任。

　　各国在承认人的行为能力适用当事人的本国法的同时，还承认这样一种例外：依当事人本国法不具有行为能力而依行为地法有行为能力的，应认定具有行为能力。

　　本案中的合同是贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订的，合同的履行地也是中国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律认定贝比特是否具有行为能力。

　　中国法律规定，18岁为成年人，贝比特签约时已19岁，具有完全的行为能力，应承担违约责任。

　　37.中国甲公司与法国乙公司签订了进口一批仪器的国际货物买卖合同，合同约定有关合同的一切争议适用法国法。

此批货物由巴拿马籍货轮“莱西”号承运，并投保了一切险。

“莱西”号在印度洋公海航行时与新加坡籍货轮“尼娜”号相撞。

　　请问：（1） 若该船舶碰撞案在中国法院审理，应适用何种法律？ 　　（2） 若有关货物买卖合同的争议在中国法院审理，应适用何种法律？ 　　参考答案：（1）应适用中国法。

《海商法》第273条第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

” 　　（3） 适用德国法。

合同已约定：有关合同的一切争议适用德国法，因此应适用德国法。

　　38.1997年10月，香港甲公司向大连海事法院起诉，根据其对我国乙公司货轮“海鸥号”享有的货款抵押权求偿。

经法院调查，“海鸥号”是我国乙公司从希腊租用的一艘在巴拿马登记并挂巴拿马国旗的光船。

　　问：1）大连海事法院是否具有管辖权？ 　　2）在处理该案时，应适用何国法律，为什么？ 　　参考答案：1） 大连海事法院具有管辖权。

因为被告系我国法人。

　　2） 案件应适用巴拿马法律。

　　根据我国《海商法》第271条规定：船舶抵押权适用船旗国法律，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法律。

　　39.甲是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。

甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。

甲在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。

　　请问：法院应适用什么法律审理这一案件？说明理由。

　　答：此案中，适用的法律包括以下几个： 　　动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）适用纽约州法律，上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律。

　　由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承，对于涉外法定继承的法律适用，《民法通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

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1cuzgegoN7KAad4tfT0JQiw 提取码: 4iyi书名：自由的刻度作者：钱满素 主编豆瓣评分：8.9出版社：东方出版社出版年份：2016-11页数：456内容简介：《自由的刻度：缔造美利坚的40篇经典文献》是由作者精心挑选的40篇影响美国历史进程、缔造美国文明的经典文献，并配上精到的评读辑录而成的一本书。

集中展现了美国“从殖民开始，历经独立、建国、西扩、内战、工业化、大萧条、两次世界大战等一系列过程，一个民族在四百年中从无到有，从弱小到强大”的历史之路和美国政治领袖的思想光辉。

大体勾勒出美国发展的全过程，每一篇都代表了各自的时代。

作者简介：钱满素，1946年生于上海，哈佛大学美国文明史博士，中国社会科学院外文所研究员，主要从事美国文明的研究，著有《爱默生和中国——对个人主义的反思》《美国文明》《美国自由主义的历史变迁》；
论文集《飞出笼子去唱》《一个大众社会的诞生》；
主编过《年轻的美利坚》《我有一个梦想》《我，生为女人》《韦斯特小说集》等书，发表过不少有关美国历史、文学、政治的论文和文章。

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集中展现了美国“从殖民开始，历经独立、建国、西扩、内战、工业化、大萧条、两次世界大战等一系列过程，一个民族在四百年中从无到有，从弱小到强大”的历史之路和美国政治领袖的思想光辉。

大体勾勒出美国发展的全过程，每一篇都代表了各自的时代。

作者简介：钱满素，1946年生于上海，哈佛大学美国文明史博士，中国社会科学院外文所研究员，主要从事美国文明的研究，著有《爱默生和中国——对个人主义的反思》《美国文明》《美国自由主义的历史变迁》；
论文集《飞出笼子去唱》《一个大众社会的诞生》；
主编过《年轻的美利坚》《我有一个梦想》《我，生为女人》《韦斯特小说集》等书，发表过不少有关美国历史、文学、政治的论文和文章。